终审胜诉∶腾讯小程序第一案的终点与续章——网络侵权规则的往事与今朝 作者 |张奇腾讯法律诉讼中心高级法律顾问 杭州互联网法院一审首对微信小程序服务排除适用通知删除规则后，由腾讯法务诉讼中心张奇、姜哲、林梦楚处理的小程序案件告罄，二审明确维持一审关于微信对存储于开发者小程序的信息不适用“通知-删除”的认定，认可小程序服务的新型网络服务地位，同时首对“必要措施”作开放性发展，追求“合理措施规则”。两审均跳出了一刀切式通知-删除规则的长期桎梏。 网络全境所有新类型服务商是否一律应顶格适用信息处理责任（侵权责任法36条），是产业界交代于立法和司法的不容忽视的困惑挑战。 01 序章 网络连接中介为网络世界原生物种，其责任规矩一直是网络社会机制的运行焦点。应该说，世纪初网络版权领域那次产业观察和立法操作是科学的，先对当时流行的internet服务成功进行了认知，再以侵权法的过错、可责性、因果力等基本原理将网络连接中介规训为信息服务派（如电商、视频网站、搜索引擎）和自动连接派（如网络传输），“分类领责”，前者需理会处理侵权信息后者不需要，结果是两派各司其职，一举归顺于传统侵权分析体系。相顾而行则彼此激励，《信网条例》的推行（2006年）帮助互联网产业梳理出初步框架规矩，保障了产业后来的平稳勃兴。 何以腾讯、阿里为例的互联网产业界，这回对“通知-删除”推及某些新型网络服务警惕十足？个别习惯向规则索取便宜的群体在方便受阻时坚信大公司只想着猥琐置身事外。但事情并非如此，核心缘由是此次争论已经超越侵权投诉处理的具体业务利害，直指商业全身的底层心智，背后牵动众多网络小微经营者营商底层安全顾虑与长远信心相关的神经（司法后来对此有直接回应）。 对比已习以为常的传统强管理平台模式，产业侧外的目光不便观测跟踪到的、但一直构成行业普遍实在的一方图景是——而今普通经营者在网上开办生意，普遍会与许多“弱连接”打交道，比如委托建站平台搭建维护网站，或使用微信工具开发小程序，租用空间服务商的域名空间，使用域名服务商的域名解析服务，接入电信网络，购买计算资源（云服务），接入网络支付/电子银行服务等等。这与传统生意租赁场地、开立银行账户、接入燃气水电而生成必要“筋骨连结”起步，本质区别不大。但“弱连接”与完全于平台空间内部构建信息或业务的传统平台模式是两回事。 试想，如果普通经营者的生意和第三方发生纠纷，就要求提供弱连接的供应商切断服务或“按需制裁”；换个角度，认为提供“弱连接”的供应商不制止纠纷，就构成共同/帮助/间接侵权，就不再是以侵权法思维行事了。法律的逻辑本来一以贯通，两个世界的一体耦合决定了其法律规律大体不至割裂。 不管是传统的还是互联网的生意，底层的筋骨连接先是客户关系才是其他。纠纷解决路径有多种，不能认为供应商的客户关系先天有义务服务于他人方便。自主决策、财产界线、安全信赖等商业伦理组建商业底层秩序，为了解决他人民事争议善用弱连接关系更像在推翻这些伦理。供应商倘若不得不加强管理措施迎合规制，致使产业机会式微的经济账不能不算，而且还未考虑搭进去为了厘清这类三角关系的司法等公共资源。 传统世界要求银行向开了户的侵权商家转侵权通知，法院恐怕不会理睬。网络世界继《信网》初步梳理出版权领域规则框架后，总体纲常未定，但即将在一场洗礼变革过后天气突变。 突破三：两审法院拓展出追求合理性措施的规则。新型网络服务商不必然负责删除或转通知，而应根据服务的属性特点，兼顾技术可行为前提，综合衡量各类因素议定合理措施。判决对“必要措施”作出发散但始终围绕合理性的中心，等效于将归责标准收束回侵权责任法基本原则。 02 种子 《信网条例》在版权领域规训信息服务派和自动连接派后，较之业务亲近大众、纠纷场景也占大多数的信息服务派，自动连接派位于产业后端不易被直观感知，逐渐淡出人们视线。 侵权法网络侵权章（36条）旨在解决网络全境全品类侵权问题，由于当时自动连接分量小到可以忽略不计，满占视野的信息服务派自然成为主要考察目标，人们几乎按着信息服务派的体格职能量体裁衣，发展建立网络服务派（2010年）。还是视野原因，人们以为只要考虑信息服务派特性就相当于解决全部问题，所以网络服务派宗旨定为所有网络服务都需要理会并处理侵权信息。并且立法体例决定了，理论上所有派别都应收编于网络服务派，从事单一业务。纷争的种子始埋于此。 往前推一个时期，36条发挥了重要作用，已经出色完成历史使命。但是，当这种推广不过对上一两个新服务形态便尽显张力疲惫，与产业不欢而散时，是否足以警醒我们重新检视正当时？而非远离思辨？坚守一线、捕捉到产业关系异动的司法机关率先展现担当，以开创性探讨“36条”的作为，为弥合产业实际与法律的裂痕奉献了重要试探，公道的说不输理论风采，其善意初衷和正义风范更对得起业内的感佩和上级紧随时代设置互联网法院认知匡扶新产业的殷望。但实难掩网络侵权专条的先天不足。 03 矛盾 网络侵权专条，是侵权法场景化了的专门规定之一，如今看极可能已成无所不包的“专条”。 如何认定不折不扣需要承担网络侵权责任的网络服务？其界定的核心不是“网络”这个泛泛标签，而应当是侵权法关心的服务的“介入运营”、“管理色彩”、“控制能力”等属性DNA。具备了“管控”等属性，不论是不是网络环境下服务，都有可能承担直接或间接侵权责任包括通知-处理责任，否则就不需要考虑。 如何理解36条？《信网》立法视野所及的网络服务分为信息服务与自动连接两大派别，核心区别在于有无“管控”等DNA，对应是否有责任理会处理侵权信息。自动连接派的场景闭合性决定了它们纠纷鲜出，导致两大派别的DNA差异不足以引起36条立法重视。结果是，36条的主语“网络服务”把纠纷场景稀少的连接派圈进来了，其谓语“必要措施”规则又完全承自信息派、与连接派DNA天生矛盾，派别发散，业务单一，注定无法调和，尤其难以规训连接派。连接派不是主流的以前还过得去，但产业互联网和移动互联网对社会渗透已达到临界点，设施服务（云计算、运维支持等）、工具服务等壮大（网络OS、云控浏览器等），性质上可与自动连接服务统一为弱连接服务。弱连接派产生了很像样的纠纷场景，主流社会不得不认真调和。但网络服务派极难合伙，仿佛一个商业吞并巨物，只负责吞并新流派，但不尊重新流派的DNA，要求所有流派转型和自己一起做一模一样的发家业务：侵权通知来者不拒、处理侵权信息甚至关停服务。 这类业务弱连接派是做不来的，因DNA存在本质差异，它不像信息派介入运营大量商户的生意，弱连接派与商户对等，干的是服务商户或者工具的活，比如出租大型计算机给商户使用，比如允许用户在自己的云系统上下载使用其他公司软件，没有介入其他公司的生意运营。要求其处理其他公司的侵权业务明显不妥，还可能涉及到要探知其他公司使用连接资源或工具从事的活动，甚至要破解客户数据，因为客户跟第三方产生纠纷就要自己断供就更不可理喻。虽然顶着36条压力，弱连接派亦不乏有实力者，但其反对越俎代庖、釜底抽薪冲击信任和行业底线，其中两家最为耿直。就有人把他们和客户一并告了，这就有了近两年很火的腾讯小程序第一案、阿里云服务第一案。 04 平息 按判决先后顺序，首先是杭州互联网法院执锤腾讯小程序第一案初审，杭互属于比较能怜悯体谅产业的法院代表之一，能够从产业发展角度思虑更多。 研究了小程序案后，杭互认为小程序服务接近浏览器或一种在线的操作系统（接近工具），应该类比自动传输归为弱连接派，与实为信息派的网络服务派DNA存在根本不同。弱连接派技术上处理不了信息，如何能适用追求处理信息的36条？杭互同时敏锐察觉到了36条的主谓不合，网络服务派名不副实，建议限缩规模。无论哪个角度看，杭互都认为释放弱连接派没错。这一认识，最为接近实际。后来36条天容不悦，有善意提醒说网络服务派名义包含弱连接派，但这不是解决问题的追求。只要谬误在那，就无法阻止冲击的步伐。 接下来司法祈图在说理层面深挖36条尚未彻底闭合的概念，以法服法，祈求曲线消弭法律与产业现实之间的矛盾。 未闭合的概念，就是36条谓语“必要措施”规则。 在杭互开头后，终审云服务第一案的北京知产院开始高明说教，告诉阿里云，可以不做网络服务派的清理业务又不触犯36条，北知院的方法是，阿里云收到侵权通知，负责理会跟进，先转发通知行个方便看客户反应再考虑下一步（怎样跟进能免责，没有闭口）。虽然这离DNA还有差距，但想到转发通知的影响还算可控，云服务也就名义归顺网络服务派，但实际责任比信息派轻松得多。 杭互和北知的安抚，代表往远离产业方向出走了很远的规制者一行里，司法官先穿透律条，终于回望见产业的狼狈无措。正如北知指出：动辄要求删除客户数据或关停服务器将会严重影响正常经营和数据安全的信心，议定必要措施不能不考虑行业的商业伦理。 小程序案二审在杭州中院进行。中院的审理风格相对超然物外，但酝酿判决也不含糊，开庭过后合议庭仍慎重研究4个多月，不打算敷衍。由于一审的实质未改，细节不多赘述。不过终审指出，小程序服务名义上仍位列网络服务派，但实际工作可以比云案件定义的更灵活，无需清理信息，要不要理会转发侵权通知或做其他工作也未说死，应结合具体纠纷的严重性，考虑弱连接具体场景业务的特性，力所能及适当作业，相当于信息派责任的最小因数。算是超脱36条具体桎梏，自然收敛向侵权法总则。 05 续章 至于网络服务派的名实不合何去何从，已经不能向法院奢求再多。方向其实已经异常清晰。 杭互限缩36条主语的探索是有益的，沿着这条思路的立法路径是，必要时仿照《信网》设置推广开辟新类型化服务专门法。另一种思路尝试是，如果场景化，类型化讨论网络环境侵权责任的难度过大或条件尚不具备，淡化“必要措施”，将归责标准暂时收束向侵权法总则，回归本源未尝不可，司法实践亦不乏对这一路径的体现。两种探索共同摈斥了封闭偏狭，一致以必要的理性诚恳增进了与产业界的互相理解。 中国互联网在应用创新方面，已经走在世界前列。常常需要创新探索，是深水区，也有很多暗礁。产业界需要前瞻的司法判决，聆听产业的思虑，匡扶产业的发展。 相关阅读 《信息网络传播权》与《侵权责任法》的规制协调问题，“转通知”可以单独成为“独立必要措施”的判断，以及“比例原则”在网络版权侵权中的适用逻辑，值得分析探讨。 展望未来，随着互联网产业的发展，新型互联网服务将层出不穷。是否所有的互联网服务提供商均须适用最为严苛的网络侵权责任（侵权责任法36条）,这又是一个期待立法和司法解答的命题。 --END-- 我好看吗